上述裁判理由认定被告人韩正连明知被害人没有死亡，从两个方面作了论证：一是主观明知的推定，认为被告人韩正连“当时主观上不能也没有对被害人是否已经死亡进行准确判断。也就是说，在这种情况下，韩正连主观上对于当时被害人可能没有死亡的情况应当是明知的”。应该指出，这一推定是十分勉强的，其逻辑是：“没有准确判断，因而是明知的”。该逻辑的前提是：在发生交通肇事以后，被告人具有对被害人是否当场死亡作出准确判断的义务，不履行这一义务的就是明知被害人没有死亡。二是客观上是否当场死亡的分析。其实，被害人在客观上是否当场死亡，对于被告人韩正连来说，已经不重要，他辩解是“以为”被害人已经死亡，因而转移。即使导致被害人死亡，其主观上也没有杀人故意。不构成故意杀人罪，仍有可能构成过失致人死亡罪。当然，这一过失致人死亡是包含在交通肇事罪中还是交通肇事转化为过失致人死亡罪或者应当以交通肇事罪与过失致人死亡罪实行数罪并罚，是后文需要展开讨论的。

　　从我国刑法和司法解释关于交通肇事罪的规定来看，被害人在交通肇事当时是否在客观上已经死亡以及被告人主观上是否明知其没有死亡，对于定罪前量刑具有十分重要的意义。现作以下分析：

　　1.交通肇事当场致人死亡，且被告人明知被害人已经死亡，即使转移尸体，只定交通肇事罪，若有逃逸情节的，属于交通肇事罪的加重构成。

　　2.交通肇事当场致人死亡，但被告人误认为其没有死亡，将尸体转移并予以遗弃，是否因主观认识错误而构成故意杀人罪的未遂？

　　3.交通肇事当场没有死亡，无论被告人是否明知，只要是逃逸使被害人得不到及时救治而死亡的，属于交通肇事逃逸致人死亡。

　　4.交通肇事当场没有死亡，但被告人误认为已经死亡，被害人转移并予以遗弃，如何定罪？对此存在三种可能的结论：（1）交通肇事罪。（2）过失致人死亡罪。（3）交通肇事罪与过失致人死亡罪数罪并罚。

　　5.交通肇事当场没有死亡，被告人将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人死亡的，构成故意杀人罪。

　　在本案中，被告人辩解自己属于上述第四种情形，但裁判理由则认为属于上述第五种情形。在司法实践中，交通肇事后被害人当场是否已经死亡以及被告人主观上是否明知被害人死亡，都是一个难以证明的问题，使控方的举证十分困难，因而这种法律设计的可操作性是值得质疑的。因此，在司法实践中，认定交通肇事逃逸致人死亡或者转化为故意杀人罪，往往不是一个法律问题而是一个事实问题或者证据问题。为使我们进一步了解这个问题，现以倪庆国交通肇案作一个对比性研究：

　　被告人倪庆国，男，1963年6月14日生，汉族，初中文化，个体户。因涉嫌犯故意杀人罪，于2002年7月10日被逮捕。

　　江苏省灌南县人民检察院以被告人倪庆国犯故意杀人罪向灌南县人民法院提起公诉。

　　灌南县人民法院经公开审理查明：

　　2002年6月25日下午2时30分许，被告人倪庆国酒后驾驶苏GN4115三轮摩托车在灌南境内由张店镇向县城新安镇行驶，当行至武障河闸南侧时，因避让车辆采取措施不当，致其所驾摩托车偏离正常行车路线，又因该三轮车制动系统不合格，未能及时刹住车，将人行道上正在行走的被害人严学桂撞倒。事故发生后，倪庆国当即将严学桂抱到附近大圈乡龙沟村个体卫生室请求救治。接治医务人员问被害人是哪里人，严学桂回答是本县白皂乡人，语气艰难，之后即不能讲话。经听诊，医务人员发现严肺部有水泡声，怀疑其伴有内脏出血，认为卫生室不具备抢救条件，即催促倪庆国将严学桂速送灌南县人民医院急救。倪庆国遂将严抱上肇事三轮摩托车，向县城新安镇继续行驶。在到达新安镇后，倪庆国因害怕承担法律责任，将严学桂抛弃在新安镇肖大桥河滩上(距苏306公路线约200米)。当日下午4时许，严学桂被群众发现时已死亡。经法医鉴定，严学桂因外伤性脾破裂失血性休克并左肱骨骨折疼痛性休克死亡。倪庆国供述：其在送被害人去县医院抢救途中，曾3次停车呼喊被害人而被害人均无应答，故认为被害人已经死亡、没有救治必要才产生抛“尸”想法的。抛“尸”当时，倪庆国还在现场观察了一会，仍没有看到被害人有任何动作，更加确信被害人已经死亡，最后才离开现场。医学专业人员证实：脾破裂如果脾脏前面损伤程度较深，累及脾门，并大血管损伤或者伤者有心脏疾病，则伤者可能在短时间内死亡，但没有严格的时间界限。如果损伤程度较浅未累及脾门及脾门血管，则较短时间(1小时)内死亡的可能性较小。经现场测试，以肇事车辆的时速从事故地行驶至县人民医院约需10分钟。事故处理部门认定，倪庆国酒后驾驶制动系统不合格的机动车辆在反向人行道上撞伤行人，应负事故的全部责任。本案现有证据仅表明被害人严学桂被撞外伤性脾破裂、左肱骨骨折，但已无法查明被害人严学桂脾破裂是否伤及脾门，是否伴有脾门大血管破裂，以及其受伤前是否患有心脏疾病。

　　被告人倪庆国辩称，自己主观上没有杀人的故意，也不符合交通肇事转化为故意杀人罪的条件。其辩护人的辩护意见是：倪庆国虽有将被害人带离事故现场后遗弃的行为，但本案没有证据证实被害人是因被遗弃无法得到及时救治而死亡，也没有证据证实被害人在被遗弃前确实仍然存活，故倪庆国不符合《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第六条的规定，不构成故意杀人罪；倪庆国将被害人带离事故现场的目的是要送医院抢救，而不是为逃避法律追究，故也不构成交通肇事后逃逸；对被告人倪庆国应按交通肇事的一般情节，在三年以下有期徒刑或者拘役的法定刑幅度内量刑。

　　本案在审理过程中，被告人倪庆国亲属与被害人严学桂亲属就附带民事诉讼赔偿问题达成协议，且当庭兑现完毕。由被告人亲属代被告人赔偿被害人亲属经济损失计人民币15000元。

　　灌南县人民法院审理后认为：被告人倪庆国违反交通运输管理法规，酒后驾驶制动系统不合格的车辆，致发生1人死亡的重大交通事故，负事故的全部责任，其行为已构成交通肇事罪，且肇事后逃逸，应予惩处。公诉机关指控倪庆国的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当。被告人倪庆国在交通肇事后即将被害人抱送附近诊所求治，并按医嘱速送被害人去县医院抢救，其后来遗弃被害人是在认为被害人已死亡的主观状态下作出的。本案现有证据无法证明被害人在被遗弃前确实没有死亡，也无法证明被害人的死亡是因被遗弃无法得到救助而造成，故其行为不符合《解释》第六条关于交通肇事转化为故意杀人的条件。本着疑情从轻的原则，对倪庆国只能以交通肇事罪定罪处罚。对辩护人提出的关于倪庆国的行为不构成故意杀人罪的辩护意见予以采纳。倪庆国先前虽能积极送被害人去医院救治，但在认为被害人已死亡的情况下，为逃避法律追究又将被害人遗弃逃跑，符合交通肇事后逃逸的特征。辩护人提出的关于倪庆国的行为不属于交通肇事后逃逸的意见，与事实、法律不符，不予采信。鉴于倪庆国归案后认罪态度较好，且其亲属已赔偿了被害人亲属的全部经济损失，取得了被害人亲属的谅解，故可酌情对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第123条、《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第176条第(二)项的规定，于2002年9月27日判决被告人倪庆国犯交通肇事罪，判处有期徒刑四年。

　　一审判后，在法定期限内，被告人倪庆国未提出上诉，灌南县人民检察院也未提出抗诉，判决已发生法律效力。

　　对比两案，在案件事实上存在一定差异。主要是在倪庆国案中，被告人倪庆国曾将被害人抢到附近卫生室请求救治，因伤势过重，被要求转送县医院急救。但在到县医院的路上，将被害人遗弃。相同的是，被告人都辩称当时以为被害人已经死亡。在倪庆国案中，裁判理由认为：

　　本案被告人虽有为逃避法律追究遗弃被害人的行为，客观上也发生了被害人死亡的后果，但是被害人死亡的具体、确切时间，其死亡后果是否系因被告人遗弃而无法得到救助所致，均无法证实。具体地说：1．被害人在被遗弃时是否尚未死亡是判定被告人可否构成故意杀人罪的前提因素之一，但认定被害人在被遗弃时尚未死亡，没有任何证据证实。倪庆国本人供述：其在送被害人去县医院抢救途中，曾3次停车呼喊被害人而被害人均无应答，故认为被害人已经死亡、没有救治必要才产生抛“尸”想法的。抛“尸”当时，倪庆国还在现场观察了一会儿，仍没有看到被害人有任何动作，更加确信被害人确已死亡，最后才离开现场。参照被害人在第一次被接治时的表现、死因鉴定结论以及医学专业人员的分析，被害人在被遗弃前即已死亡并非不可能。2．被害人的死亡后果在能够得到及时有效的救治的情况下是否必然能够避免，同样无法定论。虽然医学专业人员表明，单纯脾破裂不可能导致伤者短时间内死亡，但同时也证实，如果脾脏前部损伤程度较深，累及脾门，并大血管损伤，或者伤者患有心脏疾病则可能在短时间内死亡。本案现有证据仅查明被害人被撞外伤性脾破裂、左肱骨骨折，但已无法查明被害人脾破裂是否伤及脾门，是否伴有脾门大血管破裂，以及其受伤前是否患有心脏疾病。也就是说被害人的死亡在正常情况下是否必然能够避免不能确定。3．被害人的死亡是否因被告人的遗弃行为而无法得到救助所致，亦无法得到证明，即被害人死亡与被告人行为有无刑法的因果关系同样无法认定。我们认为，在上述事实无法查明的情况下，本着有利于被告人的原则，对被告人倪庆国以交通肇事罪，而非故意杀人罪定罪处罚是正确的。

　　从上述裁判理由看，确认了对被告人有利推定的原则，对于处理同类案件是具有指导意义的。但由于对法律精神理解上的差异，这一标准的统一掌握实际上是难是做到的。

　　四、交通肇事后误以为死亡而遗弃的定罪

　　例如被告人韩正连辩解成立，其在误以为被害人已经死亡的情况下转移尸体进行隐匿造成被害人死亡，那么，对于这种情形在刑法上应当如何定罪呢？关于这个问题，本案的第二种意见认为，被告人构成交通肇事罪和过失致人死亡罪，应当实行数罪并罚。但本案的裁判理由虽然对此没有专门论述，但附带地论及若被告人韩正连的辩解成立，则其行为应定为交通肇事罪。

　　在上述情况下，过失致人死亡这一事实是客观存在的，即被告人对被害人死亡发生了错误认识，将没有死亡误认为已经死亡，因而可以排除杀人故意。但被告人对于死亡结果的发生主观上是存在过失的，属于过失致人死亡。现在的问题是：这一过失致人死亡是否依附于交通肇事罪，被该罪所涵括？如果过失致人死亡被交通肇事罪所包含，是其构成要件的一部分，则应构成交通肇事罪，不能另定过失致人死亡罪。

　　如前所述，我国刑法中的交通肇事罪确实包含过失致人死亡的内容，可以分为两种情形：一是交通肇事行为直接造成他人死亡，也就是所谓当场死亡的情形。在这种情况下，肇事行为与死亡结果之间存在因果关系。二是交通肇事逃逸致人死亡。在这种情况下，死亡结果并非交通肇事所造成，而是交通肇事后的逃逸行为造成的，在交通肇事逃逸行为与死亡结果之间存在因果关系。尽管这两种情形有所不同，但过失致人死亡属于交通肇事罪的构成要件的一部分，这是没有疑问的。

　　在本案中，被告人韩正连的辩解如果能够成立，其行为属于交通肇事后逃逸致人死亡。那么，因逃逸致人死亡与交通肇事罪的基本构成之间是一种什么样的逻辑关系呢？换言之，如果没有逃逸致人死亡这一情节其交通肇事罪的基本构成是否成立？我认为，这个问题是值得研究的。从本案来看，被告人韩正连违反交通运输法规，酒后驾车将他人撞倒，如果没有此后的逃逸致人死亡这一情节，就不能构成交通肇事罪。因此，逃逸致人死亡是被告人韩正连构成交通肇事罪的必不可少的要件。如果将逃逸致人死亡另行认定为过失致人死亡罪，则其交通肇事罪的构成要件就不完备。因此，我认为对此不能以交通肇事罪与过失致人死亡罪实行数罪并罚，而只能定交通肇事罪。

　　五、交通肇事转化为故意杀人罪的定罪

　　交通肇事以后逃逸致人死亡，如何与不作为的故意杀人罪相区分，这是一个十分复杂的问题。

　　在日本刑法中，未规定交通肇事罪，但涉及交通事故中对被害人的遗弃，在日本《道路交通法》中规定了违反保护义务罪。例如日本学者大谷实在论及交通事故中的保护义务时，指出：

　　《道路交通法》第72条规定，交通肇事致人受伤的驾驶人员具有救护伤者的义务，违反者处3年以下有期徒刑或者10万日元以下罚金。因此，在肇事后逃逸的场合，驾驶员认识到造成他人受伤而逃走的时候，就成立违反救护义务罪。此时，如果驾驶员对由于自己的过失所造成的伤者需要进行保护有认识，但是却没有做任何保护径直离去。这种行为是否成立不保护罪，需要研究。问题在于，在上述情况下，行为人是不是具有保护责任?如果说自己过失实施的先行行为自身就成为保护责任的根据的话，当然就构成本罪。但是，如果根据“重要的是，在具体情况下，被害人的生命、身体的危险(安全)是否受制于驾驶员的话，就很难说，驾驶员马上具有保护责任”。判例中，也没有将这种肇事后逃逸的情况直接作为本罪处理。

　　相反地，行为人已经开始救护伤员。如为了送到医院而将伤员搬上车、途中又将伤员抛弃的场合，由于行为人接受了要保护者，形成了将他人置于自己支配之下的保护状态，所以，可以确认以无因管理为根据的保护关系，这时候，可以成立保护责任人遗弃罪。另外，害怕从车上跳下、身负重伤的人被人发现，便将其挪到离路边3米远的烟叶田里放置之后离去的事件，也被认定为保护责任人遗弃罪(东京高判1970年5月11日《高刑集》第23卷第2号第368页)。这种场合，由于行为人处于能够支配被害人生命危险的立场。所以，是妥当的判决。但是，也还具有成立遗弃罪的余地。

　　从以上规定来看，违反救护义务罪是行为犯，只要交通肇事致使他人受伤，没有进行救助，就构成违反救护义务罪。但如果具有保护者的责任，则构成日本刑法中的保护责任人遗弃罪。如果发生死亡后果，在不具有保护者责任的情况下构成业务过失致人死伤罪；在具有保护者责任的情况下则构成遗弃致人死伤罪。

　　我国刑法则规定交通肇事罪，在该罪中包含过失致人死伤以及财产损失的内容。尤其是对交通肇事后逃逸致人死亡也专门作了规定，意图通过交通肇事罪，尽可能地包含交通肇事案件中的各种复杂情形。这一点与日本刑法除单独规定违反救助义务罪以外，尽可能地利用普通罪名处理交通肇事案件中的犯罪之立法思路是有所不同的。

　　当然，这里存在一个共同的问题，就是对于交通肇事后逃逸转化为故意杀人的案件如何处理。关于这个问题，日本刑法是采用不作为犯罪理论解决的。例如日本学者日高义博指出：

　　所谓“汽车撞人逃跑”就是由于不作为人的过失设定原因的情形。即“汽车司机因自己的过失撞了步行人而使步行人负重伤，但司机对受伤人不采取救助措施，认为死了更好而丢下受害人逃之夭夭，结果被害人因流血过多而死亡的情形。在这个事例中，从撞倒行人致其重伤来看构成业务上过失致伤罪是无可争议的，但除此以外，司机对受害人不采取必要的救助措施而逃跑的行为，在刑法上应该怎样评价呢？这种撞人后逃跑的行为存在杀人的未必故意，而且由于过失的先行行为设定了对于被害人死亡的因果关系，这种情况下的只作为存在构成要件的等价值性。所以，成立杀人罪的不真正不作为犯。

　　因此，在日本刑法中，交通肇事致人重伤，司机对被害人不采取救助而死亡，分别构成业务过失致伤罪和不作为的故意杀人罪。但在我国刑法中，逃逸致人死亡有相当一部分，甚至在某些情况下的间接故意都被交通肇事罪所包含。在这个意义上说，对于直接从交通肇事现场逃逸致使被害人死亡的案件中并不存在不作为的故意杀人罪构成的余地。但前引《解释》第6条规定：

　　“行为人在交通肇事后为了逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第232条、第234条第2款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”