1. 背景和动力

　　2015年开始的难民危机、顺势崛起的德国另类选择党，动摇了德国《基本法》确立的主流价值观和社会认同感，网络上仇恨难民、穆斯林和外国人言论逐步发酵升温，对反恐怖反极端的网络秩序造成严重冲击。德国另类选择党高层乔恩?霍克（Bj?rn H?cke）曾公开发表极具争议的演说，称“世界上不会有任何国家的首都像柏林一样，把这座‘耻辱的纪念碑’（犹太人遇难纪念碑）建在市中心”。由此可见，新纳粹等极端言论在德国日益盛行。

　　西方一些国家长期依靠“网络自治”和互联网公司的“自律管理”模式，德国也一向采取相对被动的监管姿态。但是，根据德国青少年保护网（www.jugendschutz.net）2017年的一项调研，YouTube上90％的“涉嫌违法内容”能得到及时清理，但Facebook上只有39%被及时清理，Twitter上则只有1%被及时清理。因此，力主《网络执行法》通过的德国联邦司法部长海科?马斯（Heiko Maas）认为，实践表明，仅仅依靠网络平台自律的力量进行极端言论删除，动力不足。他指出，“为使公司更负责任，制定法律法规是必要的”。早在2015年，司法部就曾成立一个处理社交网络犯罪内容的工作组，但独木难支的执法力量和相关法律依据的缺失都使这项工作开展乏力。实践证明，仅靠互联网公司自律和单个工作组都没能成功解决网络极端言论等内容监管难题。

　　为此，作为德国社民党人的司法部长海科?马斯全力推动该法案的出台。就法案内容而言，马斯在议会辩论中坦率地谈到，要“让互联网不再是一个法律真空”，“没有政治压力，大平台经营者就不会履行义务，这就是为什么这个法律是必要的”。这也从另一方面印证了德国互联网监管模式存在的问题。在议会辩论阶段，他受到了极其尖锐的批评。有议员警告，认为“德国此举在全球范围内起到了坏的榜样作用”。左翼党对该法案投了反对票，而绿党弃权。更多学者则质疑该法侵犯《基本法》捍卫的言论自由基本权利。支持的一方还有执政的联盟党伊丽莎白?贝克（Elisabeth Winkelmeier Becker），她称赞这项法律“强调了政治的首要地位”。议会议员亚历山大?霍夫曼议员（Alexander Hoffmann）则认为，展望互联网的未来，“我们有必要采取行动”。社民党的拉尔斯?克林贝尔（Lars Klingbeil）则不无感慨：“非常感激，这部‘非常好的法律’终于出来了”。

　　2. 内容

　　《网络执行法》的重要内容包括两个方面，一是明确界定了何为社交网络平台，二是何为违法内容。前者明确了监管责任主体，后者确定了监管对象范围。

　　该法调整的社交网络平台是指“以营利为目的、以用户与其他用户或向公众分享任意内容为取向的社交网络平台”。在德国注册用户多于200万的社交网络才受本法调整，例如Facebook、Twitter和YouTube等平台，特点在于使用户能够向其他用户或公开发布内容或与其他用户分享内容。

　　该法调整的违法内容是指该法列举的违反刑法的言论内容，分为仇恨言论、煽动性言论和虚假新闻造谣三部分，包括违反德国《刑法典》以下各节的内容：第86条（宣传违宪组织宣传材料）；第86a节（使用违宪组织的标志）；第90条（诽谤联邦总统）；第111条（公开煽动犯罪）；第126条（威胁实施违反公共安宁）；第130条（煽动仇恨）；第140条（资助和批准犯罪）；第166条（诽谤宗教，宗教和意识形态协会）；第185至187条（侮辱、诽谤、故意诽谤）；第241条（威胁重罪）和第269条（伪造数据旨在提供证据）。

　　3. 基本制度

　　为配合法律的实施，《网络执行法》还建构了三项重要制度，一是社交网络平台的主体责任，二是社交网络平台的报告义务，三是违反义务的处罚机制和罚金数额。

　　社交网络平台的主体责任包括及时删除、屏蔽责任，受理投诉的责任等。用户200万人以上的社交网络平台必须及时关注并清理平台上的暴力恐怖、极端、仇恨和谣言，如果被其他用户举报的明显而严重的非法内容则必须在24小时内删除或屏蔽。为此，网络平台应建立简单便民的投诉举报路径和受理处理制度。

　　社交网络平台的报告义务是一项特殊的制度，要求互联网社交媒体平台必须每半年至少发布一次报告或者每季度报告，公示收到的用户投诉数量和平台的处理情况，且报告应在互联网上公布。

　　在违反义务的处罚机制和罚金规定方面，根据《网络执行法》，联邦司法局可就违反该法的行为，对社交网络平台处以罚款。罚款分为两档，第一档最高罚50万欧元，第二档最高罚5000万欧元。处罚的对象不一样，所以每类的上限不同。如果网络平台在整体上失灵，即大量违法内容未被删除或屏蔽时，适用较重的一档处罚。处罚前，法院有权监督司法局并就处罚做出裁定。

　　总之，这部法长度仅四页，第一部分是主体，共六条；第二部分规定了根据本法对《电信媒体法》做出的部分修订；第三部分最短，仅一句话，规定了生效日期。

　　1. 重拳出击高调监管

　　《网络执行法》的一大亮点在于罚金的数额，对违法的平台处罚额度高达5000万欧元，这一数额能产生足够的威慑力。“200万用户”的数量条件限制，则意味着该法对还在创业中，用户量较少的初创企业的保护，对那些已经做大做强、呼风唤雨的大平台则是有力的震慑。该法虽提及“违法内容”，但全都援引德国刑法典的刑事法律责任的构成要件，因此，从法律责任的角度来看，对违法行为定性较重。

　　2. 强调平台责任

　　该法对平台的范围和概念作出明确界定，对平台责任也进行了论述，平台责任主要表现为对平台信息的“托管责任”。这对公共部门与私营部门合作共治、多管齐下共同实施监管，起到了重要作用。该法特别对公私权限划分、公私任务设置，都给予充分考虑，发挥其各自特点和优势。可以说，相比完全放任的“市场自治”模式的失败，以及国家“全面审查”模式存在的不足，这应该是一个责任分担均衡高效的方案。当然，德国学界对平台责任仍颇多微词，最大的质疑来自对“执法私法化”的担忧。

　　3. 与其他法律衔接流畅

　　分析这部德式立法的另一个重要视角是从其巧妙的立法技术切入。首先，该法熟练运用“转引条款”，避免对“违法内容”重新定义、二次归类，而是直接转引至刑法的相关条款，因而成功避免不同法规对相似内容规定的重复、冲突，在一些不确定法律概念以及何为“颠覆”、何为“煽动”等概念的认定上可以直接运用成熟的刑法法学理论。第二，立法与修法一并进行。该法第二部分是对其他现行有效法律（旧法）的修改，分为数条，详细道来。在新法公布时，旧法已经同步修改完毕。第三，该法的过渡期、缓冲期条款。如前所述，该法还规定了三个月的过渡期作为“宽限期”，给各大平台留足准备时间来适用新法的规定。三个月的缓冲期，对于很多监管对象是足够和有必要的。

　　综上可见，该法虽然简短精干，却重点突出，和民法、刑法、行政法等其他法律相关规定完美衔接，反映了立法技术的高度成熟。这也是德国法学理论体系和立法实务较为发达的一个侧面写照。

　　在德国国内看来，这部法的主要问题是威胁言论自由和民主，部分法学家担忧公权力“私有化”。虽然这些问题客观存在，但是，即便将此法换作彼法，任何监管制度只要涉及对互联网高压从严监管，只要涉及多主体治理，都不可避免以上问题的存在。这也就意味着，这两种批评的火力失焦，攻击的并非本法真正的痛点和核心。就法论法而言，真正影响该法发挥作用、决定这部法案生死存亡的关键性问题是以下两个方面。

　　一方面，过重处罚威慑导致平台对言论“过度封杀”倾向。高达5000万欧元处罚额度的这种严厉处罚和天价罚金对网络平台是沉重打击，在这种高昂的违法成本威慑下，网络平台可能会噤若寒蝉，对于可禁可不禁的，倾向于禁止；对于难以把握的，宁愿一禁了之。这可能会造成过度封杀、过度禁止现象。

　　另一方面，“一刀切”式的立法可能导致仇恨言论从大平台转向小平台。在制定个税起征点、罚款数额等具体数字时，各国都难免“一刀切”，欠缺科学性。即便“成本收益分析”在西方立法和公共政策制定中受到重视，德国也采纳互联网专家的大致估算，认为每月活跃用户约200万人的公司是“用户众多”、“影响巨大”的代名词和具象化。“200万”的门槛标准易于操作，但是缺陷也显而易见。因为“200万”这一整数关的制定论证不够充分，过于机械式的划分使被监管对象的仇恨言论可以轻易绕过监管区域即200万用户的大平台，进入监管盲区即用户200万以下的小平台发布。美国福克斯罗斯柴尔德律师事务所合伙人斯科特?韦尔尼克（Scott Vernick）表示，法律只会把主流网站上令人讨厌的内容驱逐到更小的网站，“鉴于网上传播材料的容易程度，你无法压制它。”而且，平台用户数量本来就是动态变化的，谁都无法避免“涨粉”、“掉粉”，“200万”的规定容易使监管失去稳定性和抓手。

　　综上所述，德国在控制网络平台极端言论和违法内容方面最新的专项立法具有重要意义和可借鉴的优点，但是也存在不足，值得注意。我国坐拥世界上最庞大的互联网用户群，最有潜力的互联网市场，同样面临网络监管难题，批判吸取一切文明中的优势精华为我所用，有助于拓展视野、提升网络综合治理能力。

　　（本文刊登于《中国信息安全》杂志2018年第2期，作者为德国波茨坦大学法学院博士后。）