叶小琴，武汉大学法学院副教授，中国犯罪学学会常务理事。

摘  要：禁止重复评价原则适用于司法工作人员认定犯罪事实及定罪量刑的全部裁判过程。对黑社会性质组织犯罪判决书中组织成立时间与定罪量刑相关性的研究表明，绝大多数文书通常将成员实施第一起犯罪至案发之日的全部犯罪认定为组织罪行，这是没有贯彻禁止重复评价原则的表现，也是对2009年《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》断章取义的理解。由于“恶势力”团伙向组织发展是一个渐进过程，认定组织存续时间应采取多元而非单一标准。组织存续时间起点对认定组织与个人罪行、累犯等均有重要影响，应从成立仪式、形成非法控制、为维护组织利益首次实施有组织犯罪活动三方面综合判断。

从逻辑上讲，只有当“四个特征”同时具备之时才是黑社会性质组织真正形成之时，但黑社会性质组织（以下简称组织）一般都是由犯罪集团、“恶势力”团伙逐步演化而来，会经历一个渐进的、从量变到质变的过程，司法实践中难以准确判断黑社会性质组织的存续时间起点。虽然如此，《刑事诉讼法》第53条规定“定罪量刑的事实都有证据证明”，组织存续时间起点应属于法定的定罪量刑事实，必须经法定程序查证。绝大多数裁判文书对组织存续时间起点采取间接认定方式，属于对2009年最高人民法院、 最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《2009年纪要》）断章取义的理解。前述文件强调 “恶势力”团伙向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变的节点，对黑社会性质组织存在时间、成员人数问题不宜作出“一刀切”的规定。其核心观点是认定组织存续时间起点应采取多元标准，而非表明无需明确认定组织存续时间。因此，应结合禁止重复评价原则，总体把握黑社会性质组织犯罪的认定。

一、禁止重复评价原则与黑社会性质组织的认定

对禁止重复评价原则的理解与禁止双重危险或一事不再理容易混淆。但基于外国法及国际法的比较解释表明，两项原则的理论基础与功能不同。

（一）禁止重复评价原则的功能

禁止重复评价原则与国际法层面的禁止双重危险或一事不再理不同，后者是刑事诉讼法领域的基本人权原则。美国宪法规定“任何人不得因同一罪行为而两次遭受生命或身体的危害”，这是禁止双重危险（Guarantee against Double Jepardy）的立法渊源。大陆法系国家与禁止双重危险对应的是一事不再理（Non bis in idem），指禁止对同一罪行进行超过一次以上的审判。禁止双重危险已经成为国际社会共识，《公民权利及政治权利国际公约》第14条第7款规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚”。禁止双重危险是正当程序原则在刑事诉讼法中的具体体现，既禁止政府在被告人被起诉及判决无罪或有罪后再次起诉，也禁止政府在刑事审判之后的程序中对同一罪行施加重复的刑罚，还禁止政府在法官依法永久终止审判后再次就同一罪行起诉。美国联邦最高法院在判例中也明确，“禁止双重危险原则具有公民基本权利的性质无可置疑”。 我国1998年10月5日签署《公民权利及政治权利国际公约》，认为人权的普遍性原则应当得到尊重，表明我国对禁止双重危险原则的认可。我国在刑事诉讼法中并未明确规定禁止双重危险原则，不过该原则注重刑事法人权保障机能的价值取向促进了禁止重复评价原则在刑法领域的形成及发展。

禁止重复评价原则是实现刑法人权保障机能的必然要求，理论依据为宪法的比例原则。比例原则要求国家为达到公益目的所采取手段必须与其所侵害的私益之间有相当程度的比例关联性，该原则是宪法中基本权利限制的实质性要件，包括适当性、必要性和均衡性三个子原则，从目的导向、手段选择和价值导向三方面规范国家权力的行使及其目的之间的关系，与刑罚目的等刑法基本内容之间具有高度共通和契合之处。因此，比例原则的宗旨在于防止国家公权力对于公民基本权利的过度干涉。禁止重复评价原则的价值导向在于保持定罪、量刑与行为社会危害性、行为人可谴责性之间的均衡，属于比例原则在刑法中的派生原则。

我国刑法没有直接规定禁止重复评价原则，不过从立法与司法解释关于法条或想象竞合的处断规则等规定中能推导出该原则。例如，《刑法》第149条生产、销售伪劣商品行为以及第329条盗窃、抢夺与擅自出卖、转让国有档案行为中罪数的从一重处断规则，2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条偷开他人机动车行为的同种数罪不并罚，以及第11条采用破坏性手段盗窃财物行为的从一重处断原则，均反映了适用刑罚规范时应具体遵循的均衡性要求。我国学者普遍认为，禁止重复评价原则的价值根源在于罪与刑的均衡、比例关系，是解决刑法竞合问题需遵循的原则之一。 有观点进一步提出禁止重复评价原则是罪刑均衡原则的延伸，具有指导立法与司法的双重功能；指导立法包括法条竞合适用原则的完善及从犯重复从宽处罚的避免，例如应在立法中明确对参加黑社会性质组织罪的行为人排除刑法总则从犯条款的适用，指导司法适用则是一切定罪量刑事实都不得重复评价。前述观点具有一定合理性，不过应注意到禁止重复评价原则指导司法适用时并不局限于法律适用环节。

刑法规范既是裁判规范也是行为规范，裁判规范即是指示或命令司法工作人员如何裁定、判断行为是否构成犯罪、对犯罪如何科处刑罚的法律规范，行为规范是禁止人民实施某种行为或命令人们必须实施某些行为的规范，禁止重复评价原则显然属于裁判规范之列，功能在于指导司法工作人员认定犯罪事实及定罪量刑的全部裁判过程。德国《刑法》在量刑基本原则中明确规定：“属于法定构成要件的情况不应考虑”。受此条款影响，我国理论与实务工作者研究禁止重复评价原则的重心旨在避免量刑时对定罪情节的再次评价。有观点将案件事实分为定罪情节、典型量刑情节、非典型量刑情节，认为量刑具有两重性特点，既要评价定罪情节也要评价量刑情节，确定量刑起点时评价定罪情节、确定基准刑时评价非典型量刑情节、调节基准刑确定宣告刑时评价典型量刑情节。不过，何谓定罪情节、量刑情节？情节属于法律事实，是对证据材料进行法律评价的结果。刑事案件中司法工作人员的裁判活动分为两个阶段，第一个阶段是法律事实的评价，即运用证据查明案件事实，体现在刑事裁判文书的法院查明事实部分；第二个阶段是行为性质及行为人刑事责任的法律评价，即定罪与量刑，体现为裁判文书的判决结果部分。因此，刑事案件裁判过程中司法工作人员的评价包括运用证据材料查明法律事实的评价，也包括对法律事实适用刑法进行定罪量刑的评价。如果忽视禁止重复评价原则对法律事实认定的指导作用，必然误导后续的定罪量刑评价。

（二）禁止重复评价原则在认定黑社会性质组织犯罪中的具体运用

黑社会性质犯罪中组织犯罪、组织意志之内犯罪、组织意志之外犯罪的区分尤为重要。对于组织犯罪，组织领导者、积极参加者、其他参加者分别承担组织、领导或参加黑社会性质组织罪的刑事责任；对于组织意志之内犯罪，组织领导者承担全部罪行的刑事责任，积极参加者承担组织指挥罪行的刑事责任，其他参加者则承担参与罪行的刑事责任；组织意志之外犯罪仅由共同行为人承担刑事责任。司法工作人员往往将组织犯罪简称为“黑罪”，组织意志之内犯罪简称为“个罪”，一种非常有影响力的观点认为“黑罪”是从“个罪”中总结概括出来的，两组犯罪的证据材料不可避免要重复使用，两组犯罪的法律事实必然基本雷同。但这种观点并不符合比例性原则的要求，应根据禁止重复评价原则明确区分前述三种类型犯罪的法律事实。

首先，组织意志之外犯罪以组织存续为标准可分为三类。一类是组织成立之前即组织雏形阶段相关成员实施的犯罪，另一类是组织存续期间相关成员实施的与组织意志无关的犯罪，还有一类是组织消亡之后相关成员实施的犯罪。这三类犯罪的相关法律事实应根据组织存续时间的起点与终点分别认定。

其次，“个罪”以组织存续为前提，“黑罪”与“个罪”法律事实的评价逻辑不应混同。《刑法》第294条第4款规定“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”。显然，黑社会性质组织成立这项法律事实是将某个行为评价为组织意志之内犯罪的前提，否则无法认定组织意志。评价逻辑上组织的行为等特征与“个罪”容易混同。的确，行为特征当然包括犯罪行为，但也包括违法行为，“黑罪”成立并不必然要求具备一定数量的“个罪”法律事实；“黑罪”的组织、经济及非法控制特征并非必须与“个罪”存在联系。因为，组织还往往会通过开办公司、企业等方式“以商养黑”、“以黑护商”；采取所谓“谈判”、“协商”、“调解”以及滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段。因此评价顺序是先认定组织成员每一项违法与犯罪活动的全部法律事实，既包括违法犯罪活动是否有为组织策划并反映团体意志的相关事实，也包括具体犯罪活动是否构成犯罪行为的事实。然后，结合组织的四个特征认定是否存在组织这项法律事实，并根据刑罚法规对犯罪相关法律事实进行定罪评价。最后则是对全案各行为人进行定罪量刑评价。如果认定存在组织这项法律事实，结合组织的存续时间起点，组织成立之前体现“黑罪”组织等特征的犯罪活动属于组织意志之外犯罪，组织存续期间基于组织意志实施的犯罪属于“个罪”。“黑罪”与“个罪”不能重复使用相同事实，否则就是对定罪情节的重复评价。当然，“黑罪”组织等特征与组织意志之外犯罪在客观事实方面有部分交叉，不过两者评价的侧重点与评价性质不同，“黑罪”组织特征是对犯罪活动中人员层级关系的事实评价，意志之外犯罪属于法律评价。

综上所述，《刑法》第294条将组织的行为特征规定为“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”，“黑罪”是从犯罪事实层面评价是否存在“有组织的违法犯罪活动”，将犯罪活动与违法活动、其他活动根据时间序列进行综合评价，以确定是否存在事实层面的有组织性残害群众活动。“黑罪”评价对象主要是违法犯罪活动在不同时期的发展特点以及违法犯罪等活动之间的相互关联，评价目的在于确定是否存在具备行为等特征的法律事实。相关犯罪活动作为组织意志之外犯罪评价时，旨在分析其中是否存在符合刑罚规范的犯罪行为，此时严格区分违法行为与犯罪行为，而且无需考虑犯罪行为与其他行为在事实层面的有组织性，评价结果是裁量某项具体罪名是否成立，以及行为人具有何种量刑情节。因此同样的犯罪活动，“黑罪”层面作何时具备各项组织特征的法律事实评价，具体行为则进行是否构成犯罪的定罪评价，两者的对象及目的并不相同。

二、组织化程度与黑社会性质组织的发展阶段

根据禁止重复评价原则指导组织及其关联犯罪的认定，应以组织化程度作为实质标准，清晰界定组织的发展阶段。组织化程度从具体违法犯罪活动参与人员之间的组合形式以及违法犯罪活动的目的两个维度判断。

（一）黑社会性质组织存续阶段的组织化程度

根据罪刑法定原则，黑社会性质组织属于刑法总则规定的犯罪集团高级形态，根据组织化程度不同，可以划分为雏形、存续、消亡三个发展阶段，存续阶段的犯罪行为才能根据《刑法》第294条定罪量刑。雏形阶段表现为“恶势力”团伙，成立至消亡之前属于存续阶段，雏形与存续阶段的区分即为存续时间起点，组织的领导者及骨干成员绝大部分被抓获或者组织彻底停止违法犯罪活动后即处于消亡阶段。雏形阶段的组织化程度较低，特点为组合形式松散性与行为目的模糊性。组合形式松散性体现为共同从事违法犯罪活动的人员不稳定、领导者、骨干成员这类核心人员不明确，没有形成领导者、骨干成员、普通成员至少三个层级的内部体系。行为目的模糊性表现为各行为人通常是由于合谋从事违法犯罪活动而临时纠集在一起共同行动，并没有形成为了实施犯罪而组合到一起的清晰目的。总之，雏形阶段的基本特征是“因事聚合、协商行动、个人利益至上”，没有形成比较有序的内部管理模式和利益分配机制。

存续阶段组织化程度较高，体现为组合形式严密性与行为目的明确性。组合严密性表现为领导者、骨干成员明确且基本稳定，而且内部形成了领导者、骨干成员、普通成员至少三个层级。行为目的明确性表现为组织已经形成在一定区域即“地盘”或一定行业即“势力范围”进行扩张的发展方向与主要违法犯罪活动样态。存续阶段的基本特征是“因人组合、服从安排、组织利益优先”，领导者、骨干成员以非法经济利益为诱导，积极扩大骨干成员或招募普通成员，先聚拢人员，再有计划地通过一系列违法犯罪活动对“地盘”或“势力范围”形成非法控制或重大影响；同时形成“滚雪球式恶性循环”，通过违法犯罪活动获取的非法经济利益支持成员规模、组织活动“地盘”或“势力范围”的多重扩张。如刘某等人组织、领导、参加黑社会性质组织案中，刘某成立汉龙集团后有关“人、财、事”的一系列安排体现了较高的组织化程度。具体体现为：（1）3名领导者地位与分工明确，刘某负责决策与指挥整个组织的运转，孙某负责执行刘某指示以及汉龙集团日常经营管理， 刘某甲负责为组织打击、铲除竞争对手，谋取非法利益，树立组织权威；（2）刘某甲安排骨干成员唐某、曾某等人从武术学校、退伍军人中招募人员成立保安队并吸纳在逃犯罪嫌疑人、刑满释放人员和社会闲散人员，专司为组织利益实施违法犯罪活动即“干脏活”；同时对招募的人员长期发放工资，设置窝藏违法犯罪成员的场所，购买枪支、弹药、刀具和车辆等从事违法犯罪活动工具，提供逃跑、赔偿费用，并对违法犯罪活动中“冲锋陷阵、表现突出”的成员给予奖励；（3）刘某安排组织成员有计划地通过暴力犯罪，在广汉市赌博游戏机行业扩大“势力范围”，同时在广汉市、绵阳市、什邡市扩张“地盘”。

因此，“恶势力”团伙与组织在发展阶段上有承继关系，但组织化程度差异明显，只有后者才能适用《刑法》第294条。2015年最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2015年纪要》）明确规定“打早打小”。这是指对“恶势力”团伙及早打击，不允许其坐大成势，不能理解为对尚处于低级形态的犯罪组织不加区分地一律按照黑社会性质组织处理。2018年1月《中共中央、国务院关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》继续强调“打早打小”， 因此追究“恶势力” 团伙成员刑事责任也是“扫黑除恶”的重要成果之一。2018年7月《中共中央办公厅、国务院办公厅全国扫黑除恶专项斗争督导工作方案》明确提出，“督导保障扫黑除恶专项斗争始终在法治轨道上运行”，因此将“恶势力”共同犯罪案件“拔高”处理或者组织案件中全部成员的所有犯罪一律认定为组织罪行都是不坚持法定标准的表现。

（二）黑社会性质组织存续时间起点司法认定的现状

《刑法》第294条规定的黑社会性质组织存续时间起点是否应明确认定及根据何种标准认定？《2009年纪要》《2015年纪要》仅作原则性规定。绝大多数组织犯罪刑事裁判文书并不直接明确认定组织的存续时间，通常在犯罪事实部分将组织成员实施第一起犯罪活动之日至案发前视为默认的组织存续时间，据此认定组织领导的全部罪行。具体而言，裁判文书通过组织特征概括、具体犯罪行为两种方式间接认定组织存续时间起点。组织特征概括认定方式如判决书 “组织、领导、参加黑社会性质组织的事实”部分，开篇认定“2006年以来，被告人…纠集…，形成了以被告人…为组织、领导者，被告人…为积极参加者，被告人…等人为参加者的黑社会性质组织”。显然该判决默认2006年为组织成立时间。具体犯罪行为认定方式如判决书在“组织、领导、参加黑社会性质组织事实”部分，开篇认定“2000年，被告人郑…与林…合伙在广东省阳西县开设赌场”；之后的故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、开设赌场罪四个罪名所涉事实均为2000年至案发前；实际上将2000年视为默认的组织成立时间。总之，裁判文书通常将组织成员实施第一起犯罪活动之日视为组织存续的时间起点，并将此后全部犯罪活动视为组织罪行。但是，“对犯罪集团的首要分子是按‘集团’所犯的全部罪行处罚，不是按‘全体成员’所犯的全部罪行处罚，否则便违反了个人责任原则”。 因此，应根据罪刑法定原则明确认定组织的存续时间。

以大样本刑事裁判文书为研究对象，对组织成立时间与定罪量刑相关性采用内容分析法的定量研究表明，组织存续时间起点影响定罪或量刑的案例极少，刑事裁判文书认定组织犯罪时没有彻底贯彻禁止重复评价原则。笔者于2018年7月31日以无讼案例作为来源数据库，根据《2009年纪要》《2015年纪要》确定“成立、成立时间、存续时间、渐进”四个关键词，分别输入以下检索指令，仅获得1个组织成立时间影响量刑的有效样本：（1）！黑社会性质组织成立，检索结果为2，经人工复核均系无效样本，只是法院认定被告人参加黑社会性质组织罪成立；（2）黑社会性质组织~成立时间，检索结果为0；（3）黑社会性质组织~存续时间，检索结果分别为0；（4）黑社会性质组织~渐进，检索结果为1（以下简称朱案），该案辩护律师提出组织为初始阶段的辩护意见。文献研究发现，辽宁省1例案件明确区分组织成立前后的违法犯罪活动（以下简称刘案），江西省1例案件组织成立时间影响定罪（以下简称史案）。另经调查研究了解，湖北省1例案件中控辩双方争议焦点为组织成立时间与组织罪行认定，一审判决书形式上变更起诉书对组织存续时间起点的认定但未实质性改变定罪（以下简称郭案）。

三、黑社会性质组织存续时间起点

与定罪量刑的关系组织存续时间包括起点与终点。适用《刑法》第294条裁判案件时，起点与定罪量刑有重要关系，应依法认定。终点则只有案件有特殊情况时裁判文书才需特别认定。例如组织发展过程中因某些犯罪案件被公安司法机关查获，导致组织成员或被抓或潜逃，从而暂时停止实施违法犯罪活动，此种情况应对组织是否进入消亡阶段明确认定。前述情形下判断组织是否持续存在，应当着重审查组织者、领导者、骨干成员等组织核心成员是否持续存在，以及组织的非法影响是否具有延续性；如果组织的核心成员具有延续性，说明犯罪组织的基本构成是稳定的；非法影响具有延续性，说明犯罪组织的行为方式和犯罪宗旨未发生根本变化。

（一）黑社会性质组织存续时间起点与定罪的关系

第一，组织存续时间起点是组织与个人罪行的分水岭之一。组织涉嫌的犯罪活动中，个人罪行包括组织存续时间起点之前的犯罪以及组织存续期间不反映组织意志的犯罪两部分。郭案中一二审判决书认定2008年9月形成较稳定的犯罪组织，但均将2002年6月23日组织领导者郭某刑满释放后至2016年11月18日郭某被拘留期间29名被告人实施的37起犯罪活动以及14起违法活动认定为组织全部罪行。这显然是自相矛盾，形成较稳定的犯罪组织之前，组织应视为未成立，在此期间实施的犯罪活动属于个人罪行，应按照共同犯罪规定追究相关行为人刑事责任。

同时，郭案裁判文书可能也有循环论证、重复评价的不足。该案裁判文书将2002年至2016年期间51项违法犯罪活动视为组织罪行，同时又将前述活动作为组织具备四个特征的事实进行认定。这是当前组织犯罪判决书的普遍裁判方法。但问题在于，组织这颗“黑树”生根发芽的雏形阶段和结“黑果”的组织存续阶段是具有前后时间序列特征的，郭案中将15年期间的证据材料作为整体，既论证组织成立又证明组织成立后在组织意志之内的犯罪行为。这样的论证逻辑岂非表明：“组织”从2002年到2016年一直处于形成过程中。总之，从一般意义上分析，对于一个以非法控制某地赌博行业为目的而组织实施开设赌场犯罪和故意伤害、非法拘禁等犯罪活动的集团，这个开设赌场的犯罪活动既作为认定黑社会性质组织的行为特征， 又具体认定为开设赌场罪， 并与组织、领导参加黑社会性质组织罪数罪并罚，属于数罪并罚型重复评价。

第二，组织存续时间起点是确定积极及一般参加者刑事责任年龄的标准。组织处于存续阶段是追究积极、一般参加者组织罪的前提条件，否则行为人就只能承担普通共同犯罪人的刑事责任。另外，相当多组织的一般参加者往往包括青少年，组织的成立时间涉及部分被告人构成参加黑社会性质组织罪的刑事责任年龄认定问题，必须明确。郭案中年龄最小的被告人姚某1998年5月10日出生，判决书对于姚某涉案的聚众斗殴罪、寻衅滋事罪认定犯罪时已满16周岁不满18周岁，依法应当从轻或者减轻处罚，但对参加黑社会性质组织罪却只字未提，显然是默认姚某的组织罪行不具备未成年人情节。判决书的逻辑可能是，组织罪行一直持续到案发，姚某已满18周岁显然不证自明。但每位被告人的组织罪行犯罪之日可能不同，组织领导者的时间可能是组织存续时间起点或者后来加入组织的时间，参加者则应该是组织存续阶段成为骨干成员或者一般成员的时间。组织雏形阶段是一个过程，组织存续阶段的加入行为相对比较容易判断具体时间点，通常在行为人按照组织意志之内实施犯罪活动之前。姚某涉嫌的两宗罪行均被认定为组织意志之内实施的犯罪，那么姚某参加组织的行为当然应当在这两次活动之前成立。那么，当然应该认定姚某的组织罪行具备未成年人情节。而且案件情况如果更加巧合，行为人不满16周岁加入组织的，便不能追究其组织罪的刑事责任。因此，积极及一般参加者的犯罪之日应当在组织存续时间起点至参与具体犯罪活动之前，应根据证据明确其犯罪之日，特别是对涉案罪行少的未成年人成员。

第三，组织存续时间起点是认定组织层级及规模的时间节点。《2015年纪要》对于组织成员规模以及层级有准确概括，规定组织应当具有一定规模，成员一般在10人以上；有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，并有比较明确的层级和职责分工。如果对组织成立时间不进行认定，按照目前司法实践将成员第一起犯罪行为实施日默认为组织存续时间起点的裁判方法，通常会过早认定组织的成立时间。这样很可能出现从“恶”到“黑”转变过程中成员仅有5至6人的情况，那么组织与普通犯罪集团的区分以及组织领导者、积极参加者、一般参加者的层级划分将非常困难。

第四，组织存续时间起点是确立追诉时效的标准。组织雏形阶段或多或少总有犯罪属于个人犯罪范围，如果明确认定组织存续时间起点，则组织成立之前的犯罪应根据《刑法》第87条独立确立追诉时效。但当前绝大多数裁判文书都认为组织形成是一个过程，不直接明确认定组织的成立时间，同时也似乎认定组织相关罪名具有刑法第89条的“连续或继续状态”，结果导致无论是组织罪名，还是组织意志之内实施的罪名，都不涉及追诉时效问题。郭案中3位辩护人提出2002年及2003年10月的两起故意伤害罪（轻伤）已过追诉时效。判决书没有采纳该项辩护意见，理由在于3位行为人在前罪追诉期限内又犯组织犯罪，且组织犯罪一直持续到案发，故未过追诉时效。判决书将两起故意伤害案均列为组织意志内实施的犯罪，但在该项说理部分并没有指出“又犯组织犯罪”的具体时间。如前文所述，判决书默认的组织成立时间恰恰是2002年6月，组织罪行部分明确认定形成较稳定的犯罪组织时间又是2008年9月，到底以哪个时间为准呢？显然，2008年9月这个时间在判决书中没有发挥任何评价功能。因为如果以此为准，2002年的故意伤害案至2007年10月15日即已过追诉时效。该案起诉书指控2004年至2005年间形成较稳定的组织，多位辩护人对此提出辩护意见，判决书形式上调整了组织存续时间起点的认定，但实质上这种认定没有影响组织罪行的定罪。

同时本案判决书隐含一个推论，组织犯罪属于刑法第89条规定的连续犯或继续犯。但这一推论尚缺乏充分的法理基础。如非法拘禁罪、非法持有毒品罪这类继续犯（持续犯）的特征之一在于一个行为侵犯同一具体法益，如果数个行为侵犯同一法益，或者一行为侵犯数种法益，则不是单纯一罪的继续犯。连续诈骗行为这类连续犯的本质特征是基于同一或者概括故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名。以构成要件实行行为为标准，继续犯实际是持续行为，属于一行为；连续犯则是基于法益侵害的一体性而对复数行为的一罪评价。相比而言，组织、领导、参加组织行为并不具备典型的连续犯、继续犯特征，应属于接续行为。接续行为，是犯罪行为以性质相同的数个举动连续完成的单一行为。易言之，组织、领导组织的行为在雏形阶段经历量变到质变的过程，完成时间点即为组织存续时间起点。在组织存续阶段，对组织、领导、参加组织行为的评价并不是对行为人具备犯罪性质的单一或数个举动的评价，因为数个举动中既包括违法犯罪行为也包括合法行为、中性行为。因此，这种评价是对行为人明知是从事犯罪活动的组织而实施的具有组织、领导、参加性质数个举动的综合评价，本质还是一行为，仍属于接续行为。因此，组织、领导及参加行为的“犯罪之日”是对组织发展过程中某种质变结果的综合判断，组织领导行为成立之日即为组织存续时间起点或者其他领导者后期加入组织的时间、参加行为犯罪之日则在组织存续期间。总之，对于组织犯罪一律不考虑追诉时效并不符合罪刑法定原则。实际上，通常组织实施犯罪活动比较频繁，即使明确认定组织存续时间起点也不会放纵犯罪。由于个人罪行与组织罪行的叠加效应，适用《刑法》第89条“在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪犯罪之日起计算”；绝大部分罪行都符合刑法追诉期限的规定。严格认定追诉期限的结果可能是，对于某些组织成立后仅参加过1至2起轻微犯罪行为的，相关罪行依法经过5年不再追诉。

（二）黑社会性质组织存续时间起点与量刑的关系

第一，组织存续时间起点是确定新旧法律适用的标准。对于《刑法》第294条的立法解释、修正、司法解释、司法文件层出不穷，组织存续时间起点涉及新旧法律及司法解释的适用。 “从旧兼从轻”原则适用时是对照行为时与新法施行时两个时间节点量刑的结果，因此组织存续时间起点就是组织罪名的行为时。朱案中辩护律师提出被告人唐某所犯组织领导罪行应当适用《刑法修正案（八）》之前刑法规定的辩护意见。法院判决认定唐某等13名被告人组织、领导、参加组织所犯罪行自2008年下半年起一直延续至2012年底，部分罪行或者是主要罪行发生在2011年5月1日之后，故对被告人唐某应当适用《刑法修正案（八）》修改后第294条规定的辩护意见不予采纳。这份判决说理并不充分，其所体现的问题却普遍存在。组织意志之内实施的具体犯罪，当然以具体犯罪施行之日作为行为日并据此决定法律适用，但组织罪名本身也应当确立时间节点。法院在本案中的裁判并不一致，以主要罪行发生在2011年5月1日之后认定应该适用修正后的刑法，但组织的成立时间实际仍然默认为2008年下半年。那么，确立组织罪名适用法律标准的时间节点是以组织成立之日为准还是以组织成立之后的主要罪行施行日为准呢？该案判决书在不同问题中采取便利裁判的双重标准不符合罪刑法定原则。

第二，组织存续时间起点对判断组织发展阶段至关重要，组织处于存续期间的初始阶段也是重要的酌定量刑情节。朱案中辩护人提出组织仅处于初始阶段，直至2012年才初具黑社会性质组织四个特征的辩护意见，判决书认定组织的形成和发展有个渐进的过程，辩护人此项辩护意见并没有否认被告人朱某及唐某组织、领导组织的事实，但量刑时将综合予以评判。前述判决表明法院认为2008年组织的四个特征不明显， 2011年5月至2012年12月期间组织的特征更加显著，案发前组织尚处于成立后的初始阶段，这一点应该成为酌定量刑情节。但判决书在量刑部分的评判未明确组织处于初始阶段如何影响各被告人的量刑，不过该案量刑相比其他涉黑案件不高。2名组织领导者，组织罪名的量刑分别为8年、7年6个月；其余3名积极参加者，组织罪名的量刑分别为4年6个月、4年、3年；8名一般参加者，组织罪名量刑分别为2年6个月至1年9个月不等。

第三，组织存续时间起点是认定是否撤销缓刑的关键因素。涉嫌组织犯罪的被告人往往都有犯罪前科，有的可能处于缓刑考验期限内。此时，组织存续时间起点的认定涉及《刑法》第77条缓刑考验期限及缓刑撤销问题。如果准确认定组织成立时间，可能就不应当撤销某些被告人的缓刑。

第四，组织存续时间起点是认定累犯的再犯罪之日。根据《刑法》第65条，一般累犯的成立条件之一是5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪。如果不依法认定组织存续时间起点，可能在认定累犯时产生法律适用错误。一种情况是可能不构成累犯却认定累犯。裁判文书通常倾向于将组织存续时间起点提前，如果组织成员涉嫌组织罪行5年之内有前科，就会认定构成累犯。另一种情况是可能构成累犯却没有认定。行为人除组织相关犯罪之外没有其他前科时，如果依法认定组织雏形阶段的犯罪属于个人罪行，且这些罪行与组织存续时间起点之间不满5年，则共同行为人因为又涉嫌组织相关犯罪均构成累犯。史案中二审改判，认定组织成立时间不是2004年，将2006年6月被告人史某指使组织成员故意伤害龙某等人一案确定为组织的形成起点，故而2004年被告人史某等故意伤害夏某一案不属于组织罪行，系史某等人共同实施的个人犯罪。因此，参加2004年故意伤害案的组织成员，包括史某等人，因涉及组织相关罪名，均构成一般累犯；同时部分仅参加2004年至2006年5月期间犯罪的被告人，参加黑社会性质组织罪也不成立。

四、黑社会性质组织存续时间起点的认定标准

“黑社会性质组织一般都会有一个从产生、发展到逐步壮大的过程。随着组织的发展演变和犯罪行为的积累，其组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征逐渐形成、完备。严格来说，前述四个特征都具备了，才可称之为黑社会性质组织。”因此，黑社会性质组织存续时间起点是侦查、起诉、审判机关必须证明的一项犯罪事实，否则追究相关人员刑事责任时将非常混乱。根据《2009年纪要》及《2015年纪要》，并结合对真实案例的分析，应采取下列一项或者多项标准综合判断组织是否成立。

第一，成立仪式或者类似活动的发生时间。成立仪式或者类似活动是判断组织特征的重要标志。当前黑社会性质组织犯罪呈现组织上公司化及犯罪多元化的全新发展态势，组织活动具有高度隐蔽性，不能仅根据企业登记、开业庆典之类从形式方面判断成立仪式，必须进一步结合组织化程度的实质标准。参考《2015年纪要》，形式方面应该是具备10人以上比较稳定成员的时间。成员应该明知其所参加的组织主要是从事违法犯罪活动，或者该组织虽有合法的生产、经营活动，但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式对于从事合法生产经营活动的普通雇员，认定组织规模时不能计入。实质标准则是初步确立组织领导者与骨干成员这类核心人员层级及组织经济利益分配方式的时间。可能表现为组织领导者与骨干成员商议组织内部架构的聚会、组织领导者安排骨干成员管理组织各种经营活动等形式。组织结构的确立使犯罪的实施者和组织者相对分离，使具体案件与组织、领导者者之间断裂关系，因此取证过程中应当有意识收集组织结构内部分工、经济基础、洗钱途径等证据，切实把握具体犯罪之间的联系及犯罪成员之间的联系，弄清犯罪实施者和组织者，以此准确认定组织的成立时间。

第二，在一定区域或行业内初步形成核心利益或强势地位的重大事件发生时间。组织的非法控制是在成员因为利益驱动并不断实施违法犯罪活动、攫取非法利益的过程中动态形成的，因此非法控制特征初步具备之日通常表明组织步入雏形阶段尾声，此时一般也同时具备组织特征、经济特征与行为特征。

刘案的裁判重点考虑非法控制特征。判决书默认组织的成立时间为1995年，认定1995年底至2000年7月期间被告人刘某组织领导组织实施违法活动27起；1989年至1992年间实施违法活动4起。再审判决书认定组织成立的理由为，刘某自1995年以来先后纠集被告人宋某等人，在被告人朱某等的参与及纵容下，逐步形成以其为首，以其建立的企业为依托的组织，采取暴力等非法手段聚敛钱财，收买国家工作人员马某等人为其提供非法帮助，在一定区域和行业范围内有组织地进行违法活动。因此，判决书侧重强调非法控制特征，事实依据是刘某通过1995年之前的违法活动逐步形成组织框架和“恶势力”名声，1995年创办百佳连锁店并霸占双兴购物中心，初步形成组织。因此，“ 非法控制是黑社会性质组织的最大特征。政府对社会控制是一种合法控制，而黑社会性质组织的非法控制总是对抗合法控制， 并消弱合法控制， 这就是黑社会性质犯罪的反社会与反政府性”，通过认定非法控制的初步形成就能对组织成立进行合法合理判断。

第三，为维护或扩大组织势力、经济基础，按照组织、纪律或活动规约而首次实施有组织违法犯罪活动的时间。组织由于经济特征的多元性，如果主要依托合法企业作为活动形式，其组织、非法控制特征往往不明显，此时就必须结合行为与经济特征综合判断。例如，恶势力团体排除其他竞争对手垄断一定区域或者行业合法经营活动的过程中，通常会有首次比较明显建立垄断的违法犯罪活动。朱案即采取了此种判断标准。判决书认定，2009年初被告人朱某纠集被告人唐某等人持钢管等器械在南通市通州区某某餐饮家纺城店对被害人郭某胜等人进行殴打，此后上述各被告人联系逐渐紧密，黑社会性质组织初步形成。

结  论

黑社会性质组织犯罪的时间跨度长并且人员范围广，侦查工作面临诸多难题。但组织存续时间起点这项法律事实的认定在诸多方面影响定罪量刑，应以禁止重复评价原则指导犯罪事实认定及定罪量刑的全部裁量过程，根据确实充分的证据证明组织何时齐备四个特征。《中共中央、国务院关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》要求“政法各机关要进一步明确政策法律界限，统一执法思想，加强协调配合，既坚持严厉打击各类黑恶势力违法犯罪，又坚持严格依法办案，确保办案质量和办案效率的统一，确保政治效果、法律效果和社会效果的统一”。严格依法办案的基本准则在于根据组织化程度的实质标准判断黑恶势力发展阶段。组织必然经历“恶势力”团伙的雏形阶段，该阶段实施的违法犯罪活动属于组织四个特征以及组织意志之外犯罪的评价范围。组织犯罪与具体犯罪不能重复使用相同的客观事实，因为组织特征是属于法律事实评价，具体犯罪评价则系定罪评价，两者评价对象及目的并不相同。存续阶段组织化程度较高，体现为组合形式严密性以及行为目的明确性，成立时间是组织进入存续阶段的重要标志。对此，应从成立仪式或类似活动、初步形成非法控制、为维护组织利益首次实施有组织犯罪活动的时间三个方面综合判断组织的成立时间，区分组织成立前后的个人与组织罪行，依法准确对相关行为人定罪量刑。