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职务犯罪:现状 · 问题 · 应对
时间:2019-10-09  作者:  新闻来源:  【字号: | |

  作者:王晓东,最高人民法院刑事审判第二庭副庭长、中国犯罪学会副会长,吉林大学刑法学博士,中国社会科学院民法博士后。 

  惩治贪腐犯罪是党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央深入贯彻全面依法治国方略所做的一项制度安排。经过5年多的司法实践,人民法院审判了一大批贪污、贿赂的腐败案件,判处原中管领导干部案件的数量超过改革开放以来到十八大期间的总和 , 党的十九大提出全面依法治国是国家治理的一场深刻革命,必须坚持厉行科学立法、严格执法、公正司法和全面守法,即开创习近平新时代中国特色社会主义新局面,在新时代的背景下,惩治贪腐犯罪面临一些新问题,新挑战,特别是《监察法》实施后,惩治腐败犯罪面临着新发展、新要求。

  一、审理贪腐犯罪案件的现状

  党的十八大以来,全国各级人民法院坚决贯彻党中央反腐败斗争的决策部署 , 充分发挥人民审判职能作用,坚持有腐必反、有贪必肃,以强烈的政治责任感和使命感,依法高效有序地开展审判贪腐案件工作,一大批腐败分子受到法律惩处,取得明显的法律效果、社会效果和政治效果,有力推动了反腐败斗争的深入开展。

  (一)新时代背景下贪腐犯罪呈现的新变化

  党的十八大以来,在反腐败的高压态势之下,腐败分子为掩盖犯罪、逃避惩罚,开始“躲进青纱帐、穿上隐身衣”,腐败的方式手段不断变化和翻新,更趋隐蔽。6年来,全国各级人民法院从审理众多的贪腐犯罪案件中发现,绝大多数的被告人在实施贪腐中都有以借为名收受财物,收受钱款后出具假借条以掩盖犯罪的行为,或者在闻讯纪检监察机关将对其查处的风声之后要求行贿人出具假借条,甚至将出具假借条的过程还进行录音以证明借款的真实性,这些“欲盖弥彰”的方式,有的反而成了定案的证据。

  有些腐败分子收受房产、汽车后不办理权属登记或者登记在自己亲属的名下,如某集团公司原董事长徐某收受其妻弟给予的一套房产,房产登记在其妻弟女儿名下,约定待徐某退休后再变更登记。无论姓氏、籍贯和工作地点等都看不出与自己有任何的瓜葛,甚至有的腐败分子利用保姆的身份证租借房屋,存放巨额现金。

  有些腐败分子约定接受的贿赂财物暂由行贿人保管或者投资其他的行贿人,交叉使用财物。

  有的腐败分子接受贿赂的财物后暂时不控制财物,待其离职退休后再转移交付。

  还有一些腐败分子将贿赂财物用于投资,获取收益后将本金返还行贿人。如腐败分子以借用为名接受行贿人的巨额财物,用于购买行贿人开发的房屋,待房产升值后,由行贿人回购,获取升值的收益。又如,某省曾担任过省政法委书记的被告人在其受贿11起犯罪事实中,其中有4起签订了假的借款合同、投资协议。

  还有一些腐败分子安排自己的配偶、子女、兄弟姐妹、情妇情夫等从事与本人职权相关的业务,间接收取巨额“营业收入”。

  另有一些腐败分子在为请托人谋取利益时也更加讲究“技巧”,从原来的直接打招呼、在当事人请托的报告上签批意见,逐级演变为不再直接打招呼、做批示,而是通过视察、调研,参加典礼、剪彩等“站台”的方式为请托企业谋取利益。如某省委原书记王某在不到一年的时间里,三次去属地一家民营企业视察,迫使国有企业将省里拟定由该公司开发的项目交给这家民营企业,事后,其女婿从该企业挂名领取的薪酬达2000余万元。

  一些腐败分子在为请托人谋利时不主动出面,而是让他人假意自下而上正常走程序,履行逐级报批程序,甚至通过会议集体研究决定,将个人意志转化为集体意志。例如,刘某在担任某,专门率市里有关部门领导到其受请托公司调研,在调研时要求在政策上、技术上、市场上给该公司予以支持,各部门领导心领神会,一路绿灯。

  此外,还有的腐败分子通过其特定关系人与行贿人之间利用共同经营的方式收受财物。如某国家金融部门的负责人要求自己曾经提供过帮助的商人与其子共同建立投资公司投入数额巨大的资金,而其子不投资却对资金有绝对的控制权、对经营活动有绝对的决定权,在投资构成中,有的投资成功了,有的投资失败了,投资失败的项目归为出资的商人,投资成功的项目则归自己的儿子所有,通过这种方式收受财物。

  实践中,更有极端的腐败分子甚至通过一些法律的专业人士,利用法律的规定上演贪腐的闹剧。如某省的原副省长为了实现贪腐犯罪的目的,让他的妻子与行贿人签订购买行贿人实际控制公司开发的别墅合同,并交付定金,然后,行贿人故意违约,并主动向其妻子支付“双倍违约金”以达到行贿的目的。

  目前,最新型的贪腐犯罪方式就是由行贿人为贪腐分子提供谋取利益的机会,如近几年审理过的几宗受贿案件中就是腐败分子主动出资(包括用赃款出资,也包括以自己合法资金出资)购买行贿人即将上市公司的股票,待上市后获取巨额利益。

  (二)查办贪腐犯罪案件的知识储备不足

  1.对腐败犯罪构成的动态性认识不清晰。在查处贪腐犯罪案件时,司法人员基本上能够按照犯罪构成基本原理即贪腐案件的社会危害性、行为的违法性和应当受到的刑罚处罚性对贪腐行为作出罪与非罪的评价。但是,实践中经常出现一些违规违纪行为影响比较恶劣、违法性明显而不具有刑罚处罚性的案件认为构成犯罪的倾向。没有根据犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面以及犯罪的客观方面进行深入的分析,缺乏对贪腐犯罪案件构成的深入理解。因此,在查处贪腐犯罪的案件中正确地处理正常的经济交往活动与违法违纪的关系、违法违纪与贪腐犯罪的关系以及正常的经济交往活动与贪腐犯罪的三个关系尤为重要。

  国家工作人员在合法的领域内没有利用自己的任何职权,从事与经济活动有关的事宜,与合同相对方完全是在自愿、平等、公平、等价有偿的基础上进行经济活动,在没有证据证明有利用职权或者职务地位形成的便利条件而从事贪腐行为的,就不能认定为贪腐犯罪。

  贪腐犯罪主体的动态性,要求办案人员深入了解犯罪构成子系统,掌握腐败分子利用经济交往活动进行贪腐犯罪的活动。贪腐案件罪与非罪的界限如同国际日期变更线,是立体的、有弯曲、有区域的。其弯曲度表明根据时间、空间和地域的不同,贪腐犯罪的界限是变化的,不能僵死、教条和孤立地看待犯罪的界限。同时这条界限是一个宽阔的、灰色的模糊地带,它不同于其他自然犯罪如杀人、抢劫、强奸、防火、盗窃等传统犯罪,具有明显的反社会性,人们凭社会常识和伦理道德规范就可以轻而易举判定,法律之所以将其宣布为犯罪,就是古往今来人们都认为其是犯罪。

  贪腐犯罪的法定性和动态性决定了贪腐犯罪的罪与非罪的界限要随着法律的不断变化而发展变化,如《刑法修正案(九)》对行贿罪的从严规定,司法解释中对收受财物公用、接受旅游、可以用货币记算出价值的都视为受贿财物、为他人谋利包括承诺的规定、受贿罪的终身监禁的开启等都是贪腐犯罪动态性的表现,只有把握住贪腐犯罪界限的动态性,才能领会查处贪腐犯罪案件的精髓。

  2.刑民法律、理论实践泾渭分明。在查办贪腐案件中将刑法学与民法学相结合是十分重要的。无论民法、行政法还是刑法都属于法律的大家庭,从本源上都是从责任中派生出来的,先有民事责任、后有行政责任,最后才有刑事责任。民事责任、行政责任和刑事责任在同一行为中既存在一个渐变的过程,在不同的行为中又存在交叉和重叠。由于,特别是“文革”的冲击,逐渐滋生重刑轻民的思想,重打击、轻保护,在刑事附带民事诉讼过程中表现得尤为突出,甚至在自诉案件中存在民事附带刑事诉讼的现实问题常常被忽略。

  随着经济的发展、社会的进步、法制的健全,在刑事诉讼过程中,刑事附带民事诉讼以及财产保全中大量引用民事诉讼的内容,在审理贪腐犯罪案件中,贪腐行为大多与经济活动相关联,有些贪腐犯罪就是通过民事、经济行为来实现的。因此,如果没有掌握民法、合同法的相关知识,在工作中一定会陷入是正常的经济交往活动还是贪腐犯罪的纠结之中,即便能够认定为犯罪、对于犯罪数额的确定、既遂与未遂的判定、行为的节点等仍旧是一片茫然。

  查处贪腐犯罪案件最重要的能力就是法学理论与实践的统一。存在问题的案件,事实不清的案件,难以定性的案件,以及证据是否确实、充分存有争议的案件,很大一部分因素是理论与实践结合不够造成的。

  实践中有两种倾向,一种是重理论轻实践,一种是重实践轻理论,两种倾向最大的问题就是理论与实践相互脱离。司法工作者的最大责任和义务就是用实务法学来推动理论法学的发展,贪腐犯罪量刑中的数额加情节,死刑终身监禁的开启都是实务部门率先提出,但是,也都是实务部门的实践者们经过深入学习法学理论得出的正确结论。

  (三)滋生贪腐犯罪因素依然存在

  腐败始于理想信念动摇,涉贪腐犯罪案件认罪的被告人在法庭最后陈述中无一例外谈到了理想信念动摇、丧失,并非虚言。

  一些腐败官员精神空虚,不问苍生问鬼神,长期搞封建迷信活动,求神拜佛、结交“大师”、将封建迷信奉为仕途升迁的“灵丹妙药”、逢凶化吉的“护身符”。例如,某省委原副书记李某动用上百万元资金做“法事”,将受贿款中几百万元交给道士寻建“阴宅”;从事体育的被告人肖某将受贿款中的80余万元用于塑“佛像”、做“法事”。

  一些腐败官员物欲膨胀,不信马列信金钱,迷恋钱色,贪图享受,包养情人,生活腐化堕落。在中纪委公布的很多中管干部被查出时都有生活腐化堕落等表述,如某市委原书记长期与多名女子保持不正当男女关系,花费在她们身上的钱物多达上千万元,还有的在任职期间将受贿款中的几百万元用于代孕生子。

  一些腐败官员公私不分,公私兼顾,寓私于公,假公济私,以“公”为名行个人谋利之实。例如,国家信访局系列案中,地方信访局工作人员为减少本地区群访登记,以免使单位和个人的考核受到影响,向国家信访局原领导干部行贿;在一些地方的贿选案中,一些领导干部将个人选举作为本单位本系统的大事,不惜使用单位的公款请客吃饭送礼或者要求下级单位提供贿选资金。

  一些腐败官员法纪观念淡薄,贪贿成百上千万元,竟然认为向组织交代清楚就没事了,不学法、不懂法、缺少对法律的敬畏之心。

  二、审理贪腐犯罪案件工作中存在的问题及成因

  (一)惩治腐败犯罪的法律亟需完善

  根据习近平总书记关于“适时修改完善相关法律法规,加强反腐败刑事法治建设,使打击职务犯罪宽严得当、于法有据,更好促进反腐倡廉建设”的重要批示精神,全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院分别对刑法进行修正以及制定了相应的司法解释,完善了政策法律,惩治腐败法治化水平得到全面提升,但是,距离新时代背景下的惩治贪腐犯罪“零容忍”的要求和全面实施以法治国的方略及完善中国特色社会主义法律制度的要求还有很大差距。

  1.刑法中惩治贪腐犯罪的一些罪名还较少适用。司法实践统计,惩治贪腐犯罪案件主要集中在受贿和贪污两类犯罪。我们知道,贪污贿赂犯罪是类罪,我国在刑法中规定为一章,主要是从反腐败的需要出发并非是因为立法技巧和技术,在有些国家贪污贿赂是一个罪名。我国刑法分则第八章中的贪污贿赂罪共有14个罪名。一是贪污类犯罪,包括贪污罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪和私分罚没款罪;二是贿赂类犯罪,包括受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位受贿罪和单位行贿罪。从罪名结构关系看,贪腐案件主要集中在受贿和贪污两类犯罪。

  据司法统计,2013年至2016年,两类案件在总计14个贪污贿赂罪名中占比73.27%,其中,受贿案件占比39.76%,贪污案件占比33.51%。受贿、贪污两类案件在贪污贿赂类案件中的总体占比有所下降,这主要是行贿案件数量上升所致,而并非其他罪名适用产生。刑法中有关惩治贪腐犯罪的罪名适用较少。如,适用巨额财产来源不明罪追究刑事责任的较少,单独以该罪追究刑事责任的更是少之又少,绝大多数是由于受贿犯罪或者滥用职权犯罪而牵连出来。

  2013年至2016年单独适用巨额财产来源不明罪的案件仅为30件。可以看出,巨额财产来源不明罪未能在惩治贪腐犯罪中发挥应有的作用,究其原因主要是:第一,没有充分认识到该罪在惩治腐败中的作用;第二,相关配套制度尚未建立。与惩处贪腐犯罪相关的罪名即其他的职务犯罪总计37个,但实践中适用的主要是玩忽职守和滥用职权两个罪名,占整个罪名的10%以上。其原因是其他罪名在实践中难以适用,主要是刑法规定的主体范围过窄、行为方式单一以及要求以徇私舞弊为定罪条件等所致,相关的司法解释始终在探索中,但至今尚未出台。

  2.刑法中涉案财物的规定与《联合国反腐败公约》仍存差距。我国加入《公约》以来,通过持续的立法、司法实践,反腐败法律完善取得了极大进展,但刑法有些规定与《公约》要求相比还存有不足。集中体现在以下两个方面:

  一是贿赂范围。我国刑法规定为“财物”,司法解释将其扩大至“财产性利益”,而《公约》的表述是“不正当好处”,包括一切不正当利益在内的财物、财产性利益和非财产性利益。近年来,随着贿赂犯罪由权钱交易发展到“权权交易”或“权色交易”,解决升学、安排就业、迁移户口、提供出国(境)机会以及性贿赂等以非物质性利益进行贿赂的案件时有发生。囿于现有法律对贿赂范围的规定,难以对这类行为定罪处罚。

  二是行贿犯罪的定罪要件。我国刑法规定成立行贿犯罪需以“谋取不正当利益”为条件,而《公约》并无此限。尽管司法解释一再对“不正当利益”作出扩张性理解,但个案处理当中仍争议不断,成为打击行贿犯罪的严重制约因素。

  关于在惩治贪腐犯罪案件中有关违法所得的界限也与《公约》存在差距。我国刑法第64条规定,犯罪分子所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。最高人民法院、最高人民检察院在20171月出台的《关于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条规定,违法所得分为以下情形:

  第一,原始形态的违法所得,指通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产;

  第二,转变、转化形态的违法所得,是指违法所得已经部分或者全部转变、转化后的财产;

  第三,单纯收益及添附收益形态的违法所得,是指来自违法所得的转变、转化后财产收益,或者来自已经能够与违法所得相混合财产中违法所得的相应部分的收益。

  逃追赃工作是反腐败的重要组成部分,这一规定适应了《公约》的规定,对违法所得做了扩大解释。

  (二)实体法和程序法的执行都存在不到位现象

  1.贪腐犯罪案件指定管辖的问题。在查办贪腐犯罪案件过程中,检察机关为了节省时间、提高效率,一般都抽调相关省市检察机关工作人员参与办案,有的还不止一家检察机关。《监察法》实施后,其职能由纪检监察机关行使,在查办过程中,特别是系列案件的查办,因为贪腐犯罪案件的被告人一般都有一定的职务,在其出生地、工作地都有一定的影响和人脉关系,为了防止对案件的干扰,重大的贪腐案件都指定异地的检察机关提起公诉,指定相应的人民法院进行审理。

  实践中,重大贪腐犯罪案件,特别是窝案、串案等更是如此,分别交由不同省份的检察机关起诉。有些重大职务犯罪的行贿人有十几个、几十个,分别在不同的省份进行审理,起诉时行贿数额相差巨大。如,在某市委书记受贿案中,其中认定一名行贿人行贿数额为6000万,但是行贿人在另一地区法院被起诉行贿的数额只用300万,差额竟然达到数千万元。

  还有很多行贿人没有被起诉。因此,无论是重大贪腐犯罪案件,还是一般的贪腐犯罪案件,行贿和受贿犯罪应尽可能商情人民法院在一个市或者一个省份进行审理,以保证国家法律的公平统一。也有特殊情况行贿人牵连到几个地方的,但也应尽可能在一个省份进行审理,即便不在一个省份审理也要加强沟通,分清主次,主要案件和次要案件认定的事实要保持相互一致。

  2.目前对行贿犯罪惩罚的范围、力度仍然有限。行贿犯罪案件数量2016年较2013年总计增长45.34%,在贪腐案件中的占比持续增长,由2013年的11.53%上升至2016年的17.74%,行贿案件与受贿案件的比例关系也由2013年的28.39%升至2016年的46.50%,这反映出加大对行贿犯罪打击力度取得了实效。但是,行贿案件仍然不足受贿案件半数,说明行贿犯罪打击不力的问题仍然存在,很多行贿犯罪分子仍然逍遥法外。

  究其原因,一是缘于立法上的规定,受贿人索贿的,行贿人不构成犯罪,行贿人有自首、检举他人犯罪的可以免除处罚;二是司法实践中,办案机关为了确保受贿人能够被追究,给予行贿人一定的政策,保证受贿人定罪,否则两者都难以定罪;三是有些行贿人为了自保或者开脱罪责,将自己的行贿说成被索贿;四是受习惯思维和地方保护的思想影响,很多行贿人都是当地支柱企业,为了防止经济下滑、保障就业、稳定股市,很多行贿犯罪人没有被追究刑事责任。

  十九大报告指出,“要坚持无禁区、全覆盖、零容忍,坚持重遏制、强高压、长震慑,坚持行受贿一起查,坚决防止党内形成利益集团”,这体现出鲜明的惩治行贿犯罪的态度和明确的导向,但在具体落实上仍需要一个漫长的过程。

  3.对“使国家和人民利益遭受特别重大损失”的认识误区。2015年《刑法修正案(九)》第44条规定,贪污、受贿数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。由此说明,如果没有给国家和人民利益造成特别重大损失,仅仅是贪污、受贿数额巨大,也不能判处无期徒刑和死刑。

  如,某被告人曾经担任过市委书记,受贿数额达一亿元之多,无论是修改前还是修改后的刑法都可以称为数额特别巨大,那么就具备判处无期徒刑甚至死刑的可能。庭审时,被告人对犯有受贿罪并且数额特别巨大的事实供认不讳,其唯一的辩解理由就是他没有给国家和人民利益造成特别重大损失,换言之,就是不应当被判处无期徒刑以上刑罚。

  那么,如何认定给国家和人民利益造成特别重大的损失呢?对此,始终有不同的认识。有的观点认为是虚化的,只要数额特别巨大就会给国家和人民利益造成特别重大的损失,这样的证据可以不用调查。另一种观点认为,给国家和人民利益造成特别重大的损失包括可量化和不可量化两个方面。可量化的即财产性损失,包括人身伤亡和财物可以具体测算的有形的损失结果;非物质性财产性损失是指严重损害国家声誉,造成特别恶劣的社会影响。

  经过司法实践的考量,不可量化的损失即贪腐犯罪的危害性和腐蚀性。其主要表现为:动摇执政党的地位,危及国家安全,破坏地区稳定,毒化社会风气,腐蚀人们的精神。

  4.被告人到案的书证缺失抑或不清晰。实践中,人民法院在审理贪腐案件时,包括一些重大职务犯罪案件中,因为缺少被告人到案经过的书证材料,给案件的审判带来一定的困难,影响审判效率和司法公正。

  第一,缺少到案经过的证据材料。被告人对犯罪事实供认不讳,但是,缺少被告人到案的书证材料。被告人如有自首情节,或主动交代犯罪事实的,按照刑法规定,可以减轻从轻处罚。这些需要在判决上认定。而按照刑事诉讼法的规定,所有的证据都应当在庭审中出示、当庭质证、印证才能作为定案的依据,如果没有被告人到案的经过证据,庭审就无法进行。

  有些地方法院通过变通的形式先开庭,然后再等办案机关移送到案经过的材料,仅仅因为这一个材料还要组织当事人进行第二次庭审,劳民伤财,浪费司法资源;有的只给被告人、辩护人看一下也没有开庭,严格讲是违法的,只要被告人判决后不服提出上诉,依据刑事诉讼法的规定,上级法院就必须按照审判程序违法将案件发回原审法院重新审判,合议庭成员都需要重新更换。实践中,这种现象不多,主要是证据材料提供不及时的问题,或者含糊不清,影响审判效率和质量。

  第二,缺少被告人揭发他人犯罪的证据材料。被告人在接受组织调查期间揭发他人犯罪、检举立功的材料没有及时提交法院。这是对被告人进行量刑必不可少的证据材料,刑法明确规定被告人检举揭发他人犯罪有立功表现的,可以从轻、减轻处罚,被告人有揭发他人犯罪的线索的,应及时审查,即使在审理前没有查清的也应当有明确的材料。

  被告人揭发的线索千差万别,但是并不是所有的揭发都是能够查实的,有的是虚假的,有的要在若干年后才能够查实。但是,在庭审前应当有明确的说法,这些内容也是需要在判决书上明确表示的,并作为证明,在以后服刑过程中能够证明是被告人事前揭发而立功的,可以作为减刑的证据。特别重要的是有可能判处死刑的被告人,该证据材料的价值就是可能决定被告人是否可以判处死刑,像这样的案件一定等到揭发事实查清以后再开庭,否则判处被告人死刑后再发现其有重大立功表现,无力回天。

  第三,杜绝违法违纪行为。过去的司法实践中有一种现象,严格讲是违法的。分为两种情形,一是被告人在被审查期间有自首和立功表现,因在后续的审查期间被告人有辩解,办案机关的工作人员认为被告人态度不好,本来应当调取被告人自首或者立功的材料而不去调取;

  二是因被告人在审查起诉前对部分犯罪事实的供述有反复的,办案机关的工作人员参加庭审,在庭前会见被告人时表明,如态度好就向法庭提供被告人自首或者立功的材料,如果态度不好就待被告人判处刑罚以后再向法庭提供。这两种方式都是不正确的。

  同时,还有不负责任的行为,就是被告人提出自首或者立功的,办案人员没有认真审查就出具被告人自首或者立功的证明材料。实践中就发现,三个被告人的犯罪事实有交叉,在案件分别进入不同的法院进行审理时,都有揭发他人犯罪事实,出现了轮流揭发其他被告人犯罪的现象。

  三、惩治腐败犯罪问题的建议

  反腐败斗争既是攻坚战,更是持久战。只有标本兼治,久久为功,才能夺取反腐败斗争的全面胜利。纪检监察及司法机关应严格按照“全面从严治党永远在路上”的要求,严格履行宪法、法律赋予的职权,保障被调查人、犯罪嫌疑人及被告人的合法权益,持续保持对腐败犯罪的高压态势,节奏不减、力度不变,不断提高惩处贪腐犯罪的质量和效率,为全面依法治国奉献应有之力。结合当前惩治贪腐犯罪出现的问题提出如下建议:

  (一)树立正确的司法理念

  1.贪腐犯罪与经济发展密不可分。马克思曾指出,无论是政治立法或市民的立法都只是表明和记载经济关系的要求而已。实践中,贪腐犯罪从人大常委会的规定到正式纳入刑法,也是从计划经济到市场经济的演变,如1951年《中华人民共和国惩治贪污条例》才正式有关于贪污罪的规定,1979年刑法才将受贿罪从贪污罪中分离出来。

  司法实践中,纪检监察机关和司法机关及其工作人员在惩治贪腐犯罪案的过程中,首先要树立贪腐犯罪同经济发展密不可分的理念,立法是这样,司法也是如此。贪腐犯罪的手段方法更是如此,而且,犯罪的手段与经济发展的关系更为密切,因为法律的发展永远滞后于社会的发展和变革,成文法更是如此。

  “法与时转则治,治与世宜则有功”。在惩治贪腐犯罪的过程中,随着经济的发展和社会的变革,新情况、新问题会不断出现,依靠传统的思维及僵化、静止的思想方法往往处于不利的地位。所以要不断向书本学习、向社会实践学习,从每一个新型的贪腐犯罪案件中发现新的问题,预测贪腐犯罪的发展方向和趋势是惩治贪腐犯罪取得成功的首要前提。

  2.惩治贪腐犯罪的工作永远在路上。这是由贪腐案件存在的长期性和必然性所决定的。贪腐案件并非我国特有的现象。从纵向来看,自国家出现以来,贪腐犯罪一直存在于人类的各个历史时期。从横向来看,贪腐犯罪广泛存在于国际社会,是国际社会共同面临的问题,包括廉洁系数比较高的国家也同样如此,只是程度不同而已。

  从司法实践的统计分析来看,贪腐犯罪的主体上至中央国家的正国级领导,下至乡村干部,从学历上看上至博士导师下至农民工,覆盖面之广令人惊讶。贪腐案件与一个地区的人数、风土文化及道德水平有关,与知识、学历无关。因此,贪腐现象要在短期内从根本上消灭是不现实的,我们要做好与腐败做长期、艰苦斗争的准备。因此,那种认为惩治腐败可以歇歇气、停停脚、该放缓的想法是幼稚的。党中央提出反腐永远在路上,只有进行时,没有完成时是非常科学的判断。

  3.惩治贪腐案件要注重刑法的谦抑性。法律是公平正义的最后一道防线,谦抑性是法律的最后一道防线,刑法的谦抑性就是指刑法作为惩罚犯罪的手段,不能过于广泛介入社会生活,要本能保持“谦虚”,不能一有违法行为就马上动用刑法进行处罚,必须有所抑制。

  谦抑性的原则就如同一场足球赛,当对方的守门员开出球以后,另一方应当是前锋、前卫、中锋和后卫依次进行阻拦,不能守门员直接冲入对方的禁区去接球。刑法的谦抑性最初是体现在立法方面的,目前,更多地是体现在刑事司法中。

  刑法的谦抑性并非有罪一律不追究或者一律轻判,只是强调刑法是第二性的保护性的法律。《中国共产党党内监督条例》第7条规定,经常开展批评和自我批评、约谈函询,让“红红脸、出出汗”成为常态;党纪轻处分、组织调整成为违纪处理的大多数;党纪重处分、重大职务调整的成为少数;严重违纪涉嫌违反立案审查的成为极少数的。这“四种形态”即是谦抑性在党纪方面的体现。

  司法实践中,我们在惩治贪腐犯罪的时候,如果既有有罪的证据,也有无罪的证据,认定犯罪的证据并非证据确凿,那么,就不认定为犯罪。在已经构成贪腐犯罪的时候,如被告人供述其就是接受某人的财物,具有行贿的性质,但是,行贿人死亡或者逃匿国外,没有行贿人的证据,在短期内无法结案,我们暂时就不能认定为受贿,如果还有其他类似的财产数额特别大的,可以认定构成巨额财产来源不明罪。

  在认定某一贪腐犯罪的具体事实时,如被告人接受行贿人的外币,但是,时间久远,记不清具体时间。而按照我国刑法的规定,定罪和量刑都是以人民币为标准的,因此,外币要转换成人民币进行计算。如果无法确定是那一天,甚至无法确定某一个月或者一年的上下半年,含糊记忆大约在那年,那么,可以按那几年的平均数计算,如果那几年又是十年中汇率最高的时期,那么,我们可以用几年的最低值来折算成人民币,在折算过程中,存在计算上差异的,我们最终可以采用有利于被告人的原则确定外币的价值。

  所以,总的原则就是在认定罪与非罪的时候,既有有罪的证据、又有无罪的证据,认定无罪;既有罪轻的证据,又有罪重的证据,认定为轻罪;在同一犯罪数额和事实的认定时既有罪行重的证据,由于罪行轻的证据,做有利于被告人的认定。

  (二)加强对贪腐犯罪发展趋势的预判

  1.把握贪腐案件发生的规律性。在党中央的坚强领导下,惩治贪腐犯罪案件取得了重大成效,但是,贪腐案件的数量目前仍在高位运行。2013年至2016年,贪腐案件数量呈现出先升后降的良好势头。人民法院2013年审理贪腐案件上万件,2015年还略有上升,2013年至2015年审理的贪腐案件增长6%2016年全年审理的贪腐案件虽然略有下降,但是,基本维持在同一水平线上。

  由此说明,这些案件的作案时间主要发生或者延续到十八大以后,说明顶风作案仍然大有人在。十九大后,中央明确下一步查处的重点是:十八大以后不收手、问题线索反映集中、现在重要岗位且可能还要提拔使用的领导干部。

  2.腐败人员大量集中在处级以下的国家工作人员。十八大以来人民法院审理的贪腐犯罪案件中,省部级以上的占0.06%,厅局级的占0.74%,处级以下的占99.2%。这一方面与国家工作人员整体队伍结构基数直接相关,呈金字塔形,另一方面说明基层腐败现象相对严重。

  从案件审理情况看,基层腐败主要集中在两个方面:一是在国家机关、国有企事业单位握有实权的科、处级领导干部;二是在征地拆迁、扶贫、移民等工作中协助政府工作的村“两委”干部和工作人员。这些腐败犯罪基数大,发生在群众身边,侵害老百姓切身利益,一些腐败分子更是肆无忌惮,影响极其恶劣;三是犯罪数额呈激增趋势。一些腐败分子级别不高,权力不小,小官巨贪,令人触目惊心。

  例如,山西省吕梁市原副市长张中生受贿10.4亿余元,另有1.3 亿余元巨额财产来源不明,被判处死刑;发改委处级领导魏鹏远受贿2.1亿余元,另有1.3亿余元的巨额财产来源不明;黑龙江龙煤矿业集团股份有限公司物资供应分公司原副总经理于铁义,山东的孙正启、石伟贪污都上亿元,这几人都被判处终身监禁。

  3.腐败犯罪高发、易发领域及特点。传统领域涉及建筑工程、土地开放、道路修建和项目审批、人事提拔调动,以及人大代表、政协委员推荐仍然是重点。

  一是涉及贪腐的人员级别越高,涉及的人数越多。办理一个案件,带出一片,人数越来越多,数额越来越大,级别越来越高。山西塌方式腐败,有8个副省级老虎落马,牵连数起案件;二是级别越高,持续腐败犯罪的时间越长。

  有的边腐边升,带病提拔,例如,一位副国级别的被告人先后担任过两个省的省委书记、中央部门的常务副职,腐败犯罪持续时间长达13年;还有曾先后担任过三个省的省委副书记、一个省的省长、一个省的省委书记,受贿时间长达24年;江西的一位原副省长分别担任过两个市的市长、市委书记、省政协副主席、省人大常委会副主任,贪腐时间长达18年;某直辖市的政协副主席边腐边升,受贿持续时间长达22年;

  三是权钱交易突出、明显。还打人情牌,经常是在节假日里,行贿人公然将装有巨款的箱子堂而皇之送至腐败分子办公的大院中。

  (三)依法办案、把好证据关

  办案就是办证据,定案也需要证据,不需要权威和强权,不是庸俗的技巧,审判是有科学性的,但是一定要建立在把握客观真实证据的基础之上,才能做好被告人的认罪认罚工作。被告人只有在确凿的证据面前才能低头认罪,即便不认罪也逃不脱应有的惩罚。

  1.《监察法》颁布后惩治贪腐犯罪发生的新变化。加大了惩治贪腐犯罪的力度和范围,按照《监察法》第3条的规定,对所有行使公权力的公职人员“全覆盖”。实质上仍然是四大类:一是公务员;二是国有企业、事业、人民团体从事公务的人员;三是国有企业、事业、人民团体派往非国有的企业、事业、人民团体从事公务的人员;四是依据法律规定或者委托从事公务的人员。

  目前,我国公务员有近800万人,从事公务员工作的大约4000万人;包括党政机关、人大机关、政协、政府、监察委、法院、检察院、军队和党的机关;国有企业事业单位和人民团体是指受国家机关委托管理公共事务的组织如银行、保险公司、证券公司、会计师协会、医师协会、证监会、银保监会,此外,还包括公办教育、科研、文化、医疗、卫生、体育等单位中从事管理的人员。

  2.对贪腐犯罪案件证据要素的审查。对贪腐案件的审理过程中,要以审判为中心,就是以证据为中心,根据依法查明的事实和证据来认定犯罪事实是否成立,是否构成犯罪,以及此罪与彼罪,这是审理贪腐案件的基础。

  首先,要对贪腐犯罪的主体进行审查,主体身份是重要内容,贪腐犯罪属于职务犯罪,主体身份占有十分 重要的地位,实践中要审查被告人的名字,很多被告人有多个姓名要审查清楚,在不同的犯罪中是以不同的身份出现的,在认定犯罪时要表述清楚,被告人的年龄要与身份证明一致,如很多被判处刑罚的原省部级被告人就有不同的年龄。

  其任职的时间要具体明确,任职的时间要与实施犯罪行为的时间一一对应,明确当时利用那个职务的便利进行贪腐犯罪行为,有的被告人担任领导的职务时间长、职务多。但是在认定具体犯罪事实的时候,一定要其职务的任职时间与实施行为时的时间一一对应才能保证其科学性和公正性。

  行贿人是企业老板或者是企业的实际控制人要分别标明清楚,是董事长或者总经理,或者实际控制人 ,董事、股东等要具体明确,在进行行贿时是为单位谋取利益还是为个人谋取利益,其主观故意要查清,同时,要查清企业的工商登记相关资料,如果存在收受股权的贪腐犯罪,要将工商登记中股权是否变更,以及变更的内容、变更的时间都要查清,包括企业的代码、企业性质,是否属于国有参股、控股的企业,即便是企业改制、破产或者更名也要将涉嫌行贿企业的登记资料查清,在认定事实的时候,要使用行贿时企业的名称,不能用改过的名称或者现在的名称,因行为之时涉及的仅仅原有的企业,虽然在资产以及债权债务的承继关系上存在关联,但是,贪腐犯罪问题上与现有的名称没有关系,这涉及企业的名誉权问题。

  其次,要调取收受财物和赠送财物人之间的关系,是否存在亲属关系,是否为三代以内的血亲和姻亲关系,是否有公共的权利和义务,特别是有共同的赡养和扶助义务。两人之间是否有赠与关系、有无礼尚往来的关系、有无债权债务的关系,有无共同经营的关系,两人之间是否存在领导与被领导、管理与被管理、监督与被监督关系。接受财物方是否为对方谋取过利益,或者有将来可能为对方谋取利益的目的等。

  再次,涉及企业改制预留财产的贪腐案件需要查明改制后企业的性质,是国有参股、控股企业,还是国有独资企业,抑或没有国有参股、控股的民营企业或者外资企业。在企业担任主要的领导人身份是否有所转变,是否还属于国家工作人员或者从事公务的人员。

  在涉及企业分配财物的贪腐案件中还要查明分配资金的性质,是由领导班子集体研究决定,还是主要领导个人决定,还是以领导班子会议之名体现主要领导个人意志;在财物的分配过程中参与人数的多少,是所有都参加还是个别人参加,分配的透明度如何;是全体人员知悉,还是个别核心人员知晓,分配的比例如何;是主要负责人或者核心人员占有较大的比例,还是比例基本平衡。

  在惩治反腐犯罪案件中,如果能够查明上述要素,获得确凿的证据,得出的结论是唯一和确定的,那么,对绝大部分贪腐案件的审理就轻松和顺畅,就可以避免出现冤假错案,或者事实不清、证据不足,多次反复的案件。

  (四)整合惩治贪腐资源,实现依法治国和长治久安

  加强纪检监察机关与司法机关、审计监督、金融部门、海关、税务等部门的通力协作,扎牢制度笼子。发挥各部门的优势,对公职人员的监管发挥法定性、独立性、专业性、经常性和连续性等特点,在惩治腐败犯罪的斗争中发挥重要作用。在深入推进反腐败斗争中,更需要相关部门的配合与合作。

  一是能够及时发现贪腐的苗头、及时察觉风险和隐患,同时掌握倾向性、规律性的问题,促进相关部门和单位及时整改,纠正违规行为,修补制度漏洞,防止出现“窝案”“串案”和“塌方式”腐败以及“边腐边升”现象的发生。同时,把发现问题和解决问题结合起来,把治标与治本结合起来,防微杜渐,从源头上预防腐败。

  二是充分发挥内部监督制约机制的作用。加强对关键岗位人员执法人员权力运行的监督制约,防止权力滥用。通过对留置、询问、讯问等法定程序进行规范化,及时发现纪检监察机关以及司法人员的违法违纪行为。最终实现“海晏河清、朗朗乾坤”的盛世局面。

  原题:《新时代背景下惩治贪腐犯罪若干问题的思考——基于审判贪腐案件的实践展开》

  来源:《法治研究》2018年第6

  

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